2024年湖北武汉市烟草类非法经营罪案件辩护要点

烟草类非法经营罪案件辩护要点

非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在司法实践中，大量被控非法经营罪的当事人和香烟销售有关。笔者查询到36个具有代表意义的非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。

烟草制品，和金银及其他贵金属等，在我国属于上述第一类规定的专营、专卖物品。经营烟草制品，包括生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节，均需要烟草专卖行政主管部门许可。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，此罪常沦为“口袋罪”。比如烟草销售，并非所有的违规销售香烟行为都构成非法经营罪。很多违法行为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。

销售香烟被控非法经营罪，分为四种情况：

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